实践中，在惩治跑官要官、买官卖官等问题的高压态势下，仍有个别干部“不走正门走偏门”，企图通过政治掮客为其职务晋升架桥铺路。与此同时，支付“跑官费”的形式进一步隐蔽化、间接化，有的授意第三人支付“跑官费”，有的以投资理财产品、借款协议为“阳合同”并附条件给付，当“跑官”目的未达成则据此追回钱款等，这无疑给受贿犯罪完成形态的判断、受贿金额的认定等抛出难题。
笔者就遇到这样一起案例。甲，某县副县长，乙，该县私营企业主，二人过从甚密，甲多次利用职务便利为乙谋取利益。甲得知社会人员丙可为其运作职务晋升，但需支付巨额“跑官费”。乙为感谢甲提供的帮助并继续与其搞好关系，在甲授意下为其向丙支付“跑官费”500万元。其间，甲为防被骗，要求乙与丙通过虚构借款关系签订“借款协议”作为保障，并口头约定如若职务晋升未实现，乙可凭该协议要求返还500万元“跑官费”，返还款项归乙所有。半年后，因职务晋升尚无音讯，甲再次要求丙寻找其他“人脉”为其运作，并授意乙另行支付“跑官费”300万元，且仍以前述方式签订“借款协议”作为保障。最终，甲所求职务晋升事宜落空，乙通过诉讼等方式追讨，历经数年陆续追回钱款共计250万元，剩余款项无法追回。
本案中，对于甲授意乙支付800万元后又追回250万元的行为如何定性，存在以下三种意见。第一种意见认为，甲授意乙为其支付“跑官费”时对其受贿行为仅有概括故意，受贿的具体金额直至乙最终追回250万元时才得以明确，故对实际损失的550万元认定受贿既遂，追回的250万元系甲“及时退还财物”，不作犯罪认定。第二种意见认为，甲与乙就支付800万元给丙运作职务晋升达成一致，主观上甲对收受800万元具有故意，同时亦认识到受“借款协议”限制，丙未必能实际获取800万元；客观上因丙帮其“跑官”未果，且250万元最终归乙所有，故认定800万元成立受贿罪，其中550万元为受贿既遂，追回的250万元系未遂。第三种意见认为，所谓“借款协议”系虚假意思表示，行为本质是权钱交易，而甲授意乙支付800万元的行为表明，甲对该钱款已达到实际控制程度，故对800万元全额认定为受贿既遂。
笔者同意第三种意见，甲授意乙支付800万元应全额认定为受贿罪既遂。理由如下：
一是本案中所谓的借款协议系虚假意思表示，应根据真实意思还原其原貌。本案中，乙与丙签订借款合同，乙凭此提起诉讼并找回了部分“借款”。但究其实质，甲、乙与丙之间并不存在真实的借贷关系，而是一种非法的“买卖关系”——双方就钱款用于为甲“跑官买官”的目的达成合意。甲要求乙签订所谓借款协议，正表明了其明知“买官”行为因违法而无效，无法据此追究对方违约责任，本质上是两人通谋作出了与真意不一致的虚假表示。而针对行为人以虚假的民事法律关系掩盖刑事犯罪的行为，应刺破民事法律关系的面纱，还原其刑事犯罪的真实面貌。
二是甲授意乙支付800万元的行为构成受贿，既遂的判断应以实际控制财物为标准。关于成立受贿罪的问题，客观上甲利用职权为乙谋利，乙为表感谢为其“买单”，符合权钱交易的特性。尽管从行为表象看，乙直接将钱款转至丙账户，但参照交付类型的“指令交付”模式加以剖析，该行为本质是乙先将钱款送给甲，甲再将钱款处分给丙，至此甲已实现对钱款的收受。主观上，在甲指令乙为其支付“跑官费”的当时，二人对支付的800万元系用于“跑官”均具有明确认知，且希望“跑官”成功，对此持积极追求的心态，故甲收受乙所送800万元的行为符合受贿罪构成要件。行为人“是否实际控制财物”是区分受贿罪既遂与未遂的标准。本案中，经甲授意，乙对支付形式、金额、去向、用途等都在第一时间完全依照甲的指令操作，而其半年内接连支付“跑官费”更是体现了对甲的服从性，由此足以证明甲对这两笔钱款具有充分的控制力。可见，当乙根据甲指令先后处分500万元、300万元时，甲已分别实际控制两笔钱款，故应认定既遂。
三是甲不构成“及时退还财物”，对“及时退还”的判断应联系行为人收受财物时是否有受贿故意。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。对司法解释的理解不可脱离刑法规定本身，受贿罪侵害的法益系国家工作人员职务行为的不可收买性，而非行贿人的财产。如若行为已经构成受贿罪，则无法通过退赃行为逆转其犯罪的定性。因此，该规定所称“及时退还”，是指国家工作人员收受财物时没有受贿故意，即因主观构成要件不符合而“不是受贿”。例如，他人贿送财物时因某种原因未能成功拒绝，或者当时根本没有意识到请托人向自己贿送了财物等情形。总之，对行为人的退还行为都要以受贿故意为核心，结合收受财物时有无拒绝行为、未拒绝的原因、退还的主动性、收受至退还财物的时间间隔等因素综合把握。本案中，甲“跑官”心切，三番两次主动授意乙为其“买单”，其受贿故意不言而喻，职务行为的不可收买性业已被侵害。事后，甲也不存在积极追讨、退还的举动，仅告知乙可要回钱款，最终由乙通过历时数年的诉讼追回250万元，进一步佐证甲的行为无法达成“及时退还财物”。
来源：湖北纪委监委网站
编辑：常泽玄